知识产权人的通知及平台内经营者的删除规则,具体内容是什么

知识产权人的通知及平台内经营者的删除规则,具体内容是什么

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随着《电子商务法》于2019年1月1日正式实施，电商平台知识产权保护逐渐受到更多关注。如何合理有效地使用电商平台的“通知-删除”规则，提高知识产权保护水平成为权利人关心的话题。本文通过对淘宝、京东、拼多多、eBay等电商平台知识产权保护规则的实证研究，对“通知-删除”规则的含义及构成要素进行说明，还对权利人如何使用这一规则提出了指引和建议。

一、电商法中的“通知-删除”规则

法律上应用最广的关于中介责任的限制，是从《美国数字千年版权法(DigitalMillennium Copyright Act)》中规定的“避风港制度”开始。由于其中的“通知和移除”机制影响最大，一度成为“避风港制度”的代称。“避风港制度”的基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任。在实践过程中，“避风港制度”逐步演化成为了电商平台的“安全港”，甚至演变成某些电商平台避免责任的挡箭牌，也沦落成为职业打假人非法牟利的工具而遭到恶意使用和滥用，因此亟需从实务的层面进行探讨。

新出台的《电子商务法》中关于知识产权保护及“避风港制度”集中规定在第四十一条至第四十五条。其中，第四十一条为知识产权保护规则，第四十二条至四十四条为治理规则，第四十五条为责任规则。《电子商务法》不仅从立法层面将“避风港制度”的适用从信息网络传播权扩大至电子商务领域的知识产权侵权，为电商知识产权保护适用“避风港制度”提供了直接的法律依据，还进一步明确了电商平台经营者未采取必要措施的法律后果，即对损害扩大部分承担“连带责任”，同时也规定了权利人“错误通知”的民事责任及“恶意通知”的加倍赔偿责任，规制了投诉方滥用“避风港制度”的情况。

《电子商务法》中的“通知-删除”规则可以总结成“四步法”，即：通知→电商平台及时采取必要措施并同时转送通知→网店经营者反通知→电商平台转送此反通知并视权利人是否在15日投诉或起诉来决定是否恢复。新规则赋予了被通知人反通知的权利，使其有机会就通知内容发表相应的反馈意见并阻止平台所采取的临时措施，将《侵权责任法》中简单的“通知-删除”规则细化为类似于《信息网络传播权保护条例》的“通知-删除-反通知-恢复”，整个操作流程更为完整合理，更好地平衡了各方利益。

二、“通知-删除”规则的运用及不当使用的法律后果

（一）通知的效力

知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者（以下简称“平台”）采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务（以下简称“删屏断终”）等必要措施。平台的“删屏断终”行为有维护商誉等自身利益的考虑，但更主要的是在履行法定的义务，也就是《电子商务法》第四十二条第二款规定。有别于之前电商平台处理知识产权侵权的实践，电商平台不再拥有根据情况综合判断是否删除的权利与义务，而是在接到通知后应当及时采取措施。

以拼多多近期更新的《维权投诉指引》为例，该指引规定：拼多多在收到权利人提交的《通知书》后，将对投诉内容及相关材料进行表面审查，表面审查程序包括受理审查和转送通知（如下图所示）

拼多多表面审查程序

拼多多对知识产权权利人发出的通知采用表面审查原则符合《电子商务法》的实质，在《电子商务法》已经规定被通知人可以通过反通知阻断删除措施的情况下，平台的审查权限主要还是应当定位于表面审查或形式审查，仅限于审查认定通知或反通知是否包含“初步证据”，是否属于不合格的通知或反通知。但是，因为法律法规、司法实践对于侵权通知应包含的“构成侵权的初步证明材料”尚未明确界定，以致平台在实践中还会演变成对“侵权成立可能性”的审核。但可以预见，与实质审查的观点相比，如果按照形式审查方式界定平台权利，那么平台的审查时间会大幅缩短，更多通知会得到平台支持，更多涉嫌侵权的信息会被采取删除、屏蔽措施。

（二）通知的构成要素

根据《电子商务法》第四十二条第一款规定，通知应当包括构成侵权的初步证据。而早在2013年，北京市高级人民法院《关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》中对权利人的通知应当包含的内容也进行规定，包括：（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址等信息；（2）足以准确定位被控侵权交易信息的具体信息；（3）证明权利归属、侵权成立等相关情况的证据材料；（4）权利人对通知的真实性负责的承诺。权利人发送的通知不符合上述条件的，视为未发出通知。

从前述法律规定及司法实践，权利人的有效通知除了应提供侵权的初步证据外，还应当提供投诉人身份信息及证明文件、知识产权权属证明、被投诉产品或服务的具体信息、要求平台采取的措施、通知真实性保证等内容。但鉴于专利侵权具有一定的特殊性，要求电商平台基于有限的材料或权利人的通知就采取必要措施，容易导致权利滥用。实践中，各大电商平台一般都会区分著作权、商标权、专利权等知识产权类型的不同，对权利人的通知区别对待，如下表所示。

淘宝、拼多多、京东关于专利权通知的规定比较

淘宝网制定以上专利投诉处理规则依据的地方性法规包括：《浙江省电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》（2014年12月15日起施行）第7条“电商平台还可以要请求专利权人进一步提交涉嫌侵权商品与专利权保护范围的对比材料”；以及《浙江省专利条例》（2016年1月1日起施行）第34条“对于实用新型和外观设计专利，电商平台可以要求专利权人提交专利权评价报告。”而2019年《专利法修正案（草案）》明确权利人针对专利侵权的投诉，发出通知必须依据“人民法院生效的判决书、裁定书、调解书，或者管理专利工作的部门作出的责令停止侵权的决定”。该《专利法修正案（草案）》明确了权利人针对专利侵权向电商平台所发通知的构成要素，突破了《电子商务法》对“通知应当包括构成侵权的初步证据”的规定，限制了通知的效能，提高了电商平台承担连带责任的条件。如果被通过，则各大电商平台针对专利侵权的处理仅作为“转送通道”的地位将具备法律上的依据。

（三）错误及恶意通知

对于错误通知应采用客观判断标准来判定，只要被通知侵权人的反通知证明、生效裁判或其他形式确认为不构成侵权的，通知就应当被认定为错误通知。但是，错误通知并不必然导致法律责任，是否需要承担法律责任需要用法定的责任构成要件去衡量。按照过错推定原则，在错误通知的情况下，应由权利人自己证明其在发出通知前已经尽到了谨慎注意的义务。而恶意通知是指权利人并不以维权为目的，在明知平台内经营者的行为不构成侵权的情况下，为损害竞争对手的利益而发起投诉。最常见的恶意动机是打压竞争对手的市场地位和敲诈性投诉，也有以控制市场区域、控制市场价格为目的的恶意投诉。恶意投诉者为满足有效通知的构成要件，经常采取先恶意申请以取得权利证书，伪造证据等手段。淘宝平台以及eBay网都规定了不受理的投诉类型，如下表所示

淘宝、eBay规定不受理的投诉类型表

为遏制日益增长的恶意投诉现象，《电子商务法》规定了恶意错误通知的惩罚性赔偿制度。因此，权利人应当谨慎发出通知，发出通知的理由应当具有合理性，避免错误通知，也避免通知被认定为存在恶意，从而对明显不构成侵权的投诉承担过失法律责任或惩罚性赔偿责任。

（四）另一后果：确认不侵权之诉

确认不侵权诉讼一般指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。知识产权权利人对平台上的商家进行侵权指控的通知，会让商家的常规经营活动受到一定的困扰，使得被通知方的权利或义务处于不安全、不稳定的状况。此时，被通知方除了可以发出不存在侵权行为的声明来阻却平台采取必要措施之外，还可以向权利人提起“确认不侵权之诉”，争取时间摆脱侵权责任。提起确认不侵权之诉需要满足下

图4

所示的三个条件：

图4

为平衡权利人和被通知人之间利益，最高人民法院在2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中首次明确了确认不侵犯专利权纠纷案件的受理条件。该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备三个方面的前提条件：①权利人发出了侵权警告；②权利人被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；③权利人在合理期限内未撤回警告，也未提起诉讼。

在北京水木天蓬医疗技术有限公司、江苏水木天蓬科技有限公司诉北京速迈医疗科技有限公司确认不侵害专利权纠纷案中，案号为（2015）京知民初字第2173号，水木天蓬公司向北京知识产权法院提起诉讼要求确认涉案产品不侵犯涉案专利，并要求速迈公司承担消除影响的侵权责任。水木天蓬公司关于消除影响的诉讼请求得到了一、二审判决的支持，法院最终判令速迈公司需要通过在其官方网站刊登公告的方式消除警告函给水木天蓬公司商誉造成的影响。本案判决明确了在侵权指控最终被认定不成立的情况下，专利权利人向竞争对手的客户发送警告函的行为很可能构成不正当竞争行为，而专利权利人需要就不当警告行为承担相应的民事责任。

三、“通知-删除”规则运用建议

“通知-删除”规则在我国立法体系和司法实践上已经形成了较为完备的规范流程，知识产权权利人的有效通知将触发“删屏断终”的法律效果。然而，知识产权权利人通知中的诉求应当合理，需要有事实和法律依据，需要结合所查证和掌握的侵权线索针对不同的侵权行为提出不同的诉求。含有不合理诉求的通知电商平台可以不予以处理，也无法产生相应的法律效果，并且容易引发被通知方提起“确认不侵权之诉”，给权利人的维权行为带来更大的不确定性，产生不必要的成本。因此，权利人在准备通知时，首先应当遵循诚实信用、维权目的正当、不侵害名誉、不进行商业诋毁等原则，需要对所涉侵权的具体事实和法律依据进行充分考量和论证后发出。通知的内容切忌空泛和笼统，对于权利人的身份、所主张的权利的有效性、权利的保护范围以及其他据以判断被警告行为涉嫌构成侵权的必要信息也应当予以披露。

当知识产权权利人认为构成侵权的法律事实及法律责任比较明确，可以直接要求、催告和敦促电商平台删除网上侵权内容及链接或停止使用侵权标识等行为；如果构成侵权的法律事实或责任有所争议、采取进一步法律行动的结果不太确定的情况下，也可以直接向经营者发出通知，警告对方注意相关法律风险，从而使其主动停止侵权行为，进行产品下架；如果尚未掌握特别有利的证据但存在协商解决问题的可能性，则可以通过提示争议风险，争取协商解决。为此，我们建议权利人在发函之前需要夯实权利基础，对是否构成侵权经过专业的审查判断，固定好相关侵权证据并留存针对侵权行为进行调查取证的记录和工作底稿，必要时可以证明已尽谨慎注意义务。

电商平台由于其特殊的地位和作用，对平台内商家实施侵犯知识产权依法主动采取必要措施很有必要，否则应当承当相应的法律责任，包括行政处罚。为此，电商平台在“通知-删除”义务基础上，还应尽到一定主动审查义务，即电商平台对应通过构建符合要求的监管、巡查制度以及技术手段，对知识产权侵权行为进行审查，发现侵权行为应及时进行处理或及时通知权利人。电商平台如果未采用同行业普遍采取的预防侵权的技术措施，则有可能被认定为存在过错。特别是对于“通知-删除”规则不能适用的领域，例如“微信小程序”，或规则适用难度很大的“微商”等领域，电商平台更需要主动审查。如果出现电商平台监督商家保护知识产权不力的情况，权利人也可以尝试依据第八十四条进行行政举报或投诉，督促电商平台进行有效治理。当然，权利人知识产权的保护需要充分发挥政府、平台、社会组织、消费者的共同作用，构建起多元主体参与的电商协同治理体系，才是严格知识产权保护的有效路径。（王良：金诚同达律师事务所合伙人；宋翌静：金诚同达律师事务所实习生）